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「有用常识」最全的投标人相关联系判别
2019-12-14 01:14:51


跟着经济社会的开展,尤其是现代企业制度的推广和本钱市场的开展,具有相相联系的企业也越来越多,在招标招标中,常常碰到这样一些问题:


招标人或招标署理公司的子公司或母公司能否参加招标?

同一法人控股的两家不同子公司能否参加同一项目招标?

两个招标人的股东或高管存在穿插联系,其招标是否无效?

一言概之,其实便是招标招标进程中各参加方的相关公司能否招标或招标是否有用的问题,本文引证当时的法令法规及相关规则,对招招标进程中各参加方相关公司招标问丰题进行了针对性剖析。

1

何为相关公司

2016年,国家税务总局发布《关于完善相关申报和同期材料处理有关事项的布告》,其间第二条对相关企业的确认进一步细化为七项规范:

(一)一方直接或许直接持「有用常识」最全的投标人相关联系判别有另一方的股份总和到达25%以上;两边直接或许直接同为第三方所持有的股份到达25%以上。

假如一方经过中间方对另一方直接持有股份,只需其对中间方持股份额到达25%以上,则其对另一方的持股份额依照中间方对另一方的持股份额核算。

两个以上具有夫妻、直系血亲、兄弟姐妹以及其他抚育、奉养联系的自然人一起持股同一企业,在断定相相联系时持股份额兼并核算。

(二)两边存在持股联系或许同为第三方持股,虽持股份额未到达本条第(一)项规则,但两边之间假贷资金总额占任一方实收本钱份额到达50%以上,或许一方悉数假贷资金总额的10%以上由另一方担保(与独立金融组织之间的假贷或许担保在外)。

假贷资金总额占实收本钱份额=年度加权均匀假贷资金/年度加权均匀实收本钱,其间:

年度加权均匀假贷资金= i笔借入或许贷出资金账面金额i笔借入或许贷出资金年度实践占用天数/365

年度加权均匀实收本钱= i笔实收本钱账面金额i笔实收本钱年度实践占用天数/365

(三)两边存在持股联系或许同为第三方持股,虽持股份额未到达本条第(一)项规则,但一方的出产运营活动必须由另一方供给专利权、非专利技能、商标权、著作权等特许权才干正常进行。

(四)两边存在持股联系或许同为第三方持股,虽持股份额未到达本条第(一)项规则,但一方的购买、出售、承受劳务、供给劳务等运营活动由另一方操控。

上述操控是指一方有权决议另一方的财政和运营方针,并能据以从另一方的运营活动中获取利益。

(五)一方半数以上董事或许半数以上高档处理人员(包含上市公司董事会秘书、司理、副司理、财政担任人和公司章程规则的其他人员)由另一方录用或「有用常识」最全的投标人相关联系判别许派遣,或许一起担任另一方的董事或许高档处理人员;或许两边各自半数以上董事或许半数以上高档处理人员同为第三方录用或许派遣。

(六)具有夫妻、直系血亲、兄弟姐妹以及其他抚育、奉养联系的两个自然人别离与两边具有本条第(一)至(五)项联系之一。

(七)两边在实质上具有其他一起利益。

鉴于在招标招标进程中,各参加方的相关公司招标具有高度敏感性,常常被视为有“勾结招标“的嫌疑,也是常常引起其他招标人投诉的要点关注点,为保证招招标进程的公平公平,宜对相关公司做扩大化解说,故本文所评论的相关公司参照《税法》相关规则。

2

与招标人相关的相关公司招标

与招标人具有相相联系的企业招标,简单与招标人发作协同共同或勾结,影响招标公平性。


因而《招标招标法施行法令》第三十四条规则,“ 与招标人存在利害联系或许影响招标公平性的法人、其他安排或许个人,不得参加招标。单位担任人为同一人或许存在控股、处理联系的不同单位,不得参加同一标段招标或许「有用常识」最全的投标人相关联系判别未区分标段的同一招标项目招标。违背前两款规则的,相关招标均无效。”

法令中没有对何为“利害联系”进行详细阐明,笔者以为,与招标人相关的相关公司即归于与招标人存在利害联系规「有用常识」最全的投标人相关联系判别模。

那么,是不是与招标人相关的相关公司都不能参加招标或招标无效呢?

针对上述法规中没有清晰的当地及实际中常常发作的事例,《招标招标法施行法令释义》一书对《招标招标法施行法令》第三十四条第一款进行了释义。

“与招标人存在利害联系或许影响招标公平性。考虑到我国经济体制改革还需求进一步深化,各行业、各地区经济社会开展水平纷歧,以及产业方针与竞赛方针的和谐,本条没有一概制止与招标人存在利害联系的法人、其他安排或许个人参加招标,构成本条第1款规则景象需求一起满意‘存在利害联系’和‘或许影响招标公平性’两个条件。即便招标人与招标人存在某种‘利害联系’,但假如招招标活动依法进行、程序规范,该‘利害联系’并不影响其公平性的,就能够参加招标。”


可是,“或许影响招标公平性”由谁断定、断定的规范又是什么,现行的法令法规均未予以清晰。


所以笔者以为,只需招标人在招标文件编制、招标人要求设置、评标专家的选取、开标、评标、定标等招标的各个环节依法合规,对每一位招标人均做到揭露、公平、公平,而且没有任何依据显着显现对其他招标人不公,在这样的状况下,与招标人相关的相关公司是能够参加招标的,且其招标不该被判为无效。


一起,依据《政府收购法施行法令》,供货商以为收购人员及相关人员与其他供货商有利害联系的,能够向收购人或许收购署理组织书面提出逃避请求,并阐明理由。


综上,咱们能够看出,法令法规并没有直接制止招标人的相关公司参加招标,只要当其相关公司招标或许影响招标公平性时,才制止其招标,且其招标后,只需整个招招标进程依法合规、公平公平,没有呈现招标人与其勾结等违法违规行为,也不该判其招标无效或否决其招标。


一起,咱们也需求留意,招标人的相关公司参加招标,与相关公司存在利害联系的招标人工作人员应当予以逃避。

3

与招标署理组织相关的相关公司招标

招标署理组织是承受招标人的托付,详细担任处理招招标事宜的组织,其身份等同于招标人,所以法令法规对招标人的相关规则相同适用于招标署理组织,与招标署理组织相关的相关公司招标,只需不影响招标公平性,都是能够的。


相同,与相关公司存在利害联系的招标署理组织工作人员应予以逃避。


对招标署理组织应遵照的规则,《招标招标法施行法令》在第十三条中予以了清晰,而且进一步对署理组织的“自我招标”及供给招标咨询做了制止性规则。


“招标署理组织署理招标事务,应当恪守招标招标法和本法令关于招标人的规则。招标署理组织不得在所署理的招标项目中招标或许署理招标,也不得为所署理的招标项意图招标人供给咨询。”


4

与招标人相关的相关公司招标

实践中,常常遇到同一母公司的多家子公司一起参加同一项意图招标,或许两个招标人的担任人存在穿插任职景象,如A招标人的董事一起也是B招标人的监事,或许A招标人的股东一起也是B招标人的股东,或许两个招标人的法定担任人存在夫妻、父子等亲属联系等。

因为两个招标人之间存在的相相联系,很简单让人联想到是否存在勾结招标的或许,在评标中一些评标专家面临此类景象怎么评判也往往犹豫不定,评标成果公示之后,其他招标人也往往就这种相相联系提出质疑和投诉。

针对以上景象,《招标招标法施行法令》第三十四条第二款规则,“ 单位担任人,是指单位法定代表人或许法令、行政法规规则代表单位行使职权的首要担任人。”《政府收购法施行法令》第十八条也做了相同的规则。《会计法》第五十条规则,“单位担任人,是指单位法定代表人或许法令、行政法规规则代表单位行使职权的首要担任人。”

据此,能够看出,只要法定代表人或许代表单位行使职权的首要担任人为同一人的不同单位,或许存在控股联系的母子公司,或许存在处理联系的不同单位,才被制止参加同一标段或未区分标段的同一项目招标,法令法规并没有对存在其他相相联系的招标人做出招标约束。


“法无制止即可为”,除了《招标招标法施行法令》第三十四条第二款规则的三种景象外,具有其他相相联系的招标人是能够参加同一项目招标的。

5

与评标专家相关的相关公司招标

《招标招标法》第三十七条规则,“评标委员会成员的名单在中标成果确认前应当保密。”所以在截止招标前,潜在招标人或招标人不该该知道评标专家名单,也就无法得知本身是否与评标专家存有相相联系,其参加招标是不受限的,且进入评标阶段后,也不会因其与某评标专家存在相相联系而否决其招标「有用常识」最全的投标人相关联系判别。


《评标委员会和评标办法暂行规则》(七部委令2001年第23号)第十二条对评标专家应当逃避的景象进一步做了详细规则,如下:有下列景象之一的,不得担任评标委员会成员:(一)招标人或许招标人首要担任人的近亲属;(二)项目主管部分或许行政监督部分的人员;(三)与招标人有经济利益联系,或许影响对招标公平评定的;(四)曾因在招标、评标以及其他与招标招标有关活动中从事违法行为而受过行政处分或刑事处分的。评标委员会成员有前款规则景象之一的,应当自动提出逃避。

依据以上法令法规剖析,潜在招标人或招标人参加招标时无须考虑本身是否与评标专家存在相相联系,他们招标时也不该知道评标专家名单。


却是招标人组成评标委员会时,应结合招标状况,与招标人存在相相联系的评标专家扫除在评标委员会外,现已进入的应该替换,评标专家也有自动逃避的责任,不然其评定定见无效。


综上所述,在招招标范畴咱们能够看到,尽管相关法令法规关于招标主体做出了必定的约束,可是并没有彻底制止招招标各参加方具有相相联系公司之间的公平竞赛。


咱们应严厉依照相关法令法规审慎对待各类相关公司的招标,不行任意掠夺一些潜在招标人的招标权力,也不行果断地以为相关公司招标必定存在勾结行为而否决其招标。